Projet de réforme du décret portant statut des notaires : Lettre ouverte au ministre de la Justice

Projet de réforme du décret portant statut des notaires : Lettre ouverte au ministre de la Justice

Dakaractu Il y'a 3 semaines  Source
Nous faisons suite à l'Arrêt numéro ECW/CCJ/JUD/17/18 du 29 Juin 2018 par lequel la responsabilité du Sénégal a été mise en cause par la Cour de Justice de la Communauté CEDEAO du fait notamment d'une violation du droit à l'assistance d'un conseil au profit de certains plaignants.
L'absence d'avocats aux cotés des personnes interpellées au Sénégal constitue un fait quotidien du notamment à un nombre insuffisant d'avocats alors que nos facultés de droit sortent chaque année des promotions entières de juristes pouvant être formés.
Mais du fait de barrières corporatistes, le Sénégal est aujourd'hui l'un des rares pays au monde ou l'on trouve plus de magistrats que d'avocats (environ 300 avocats).
La profession d'avocat est pourtant l'une des plus ouvertes les plus accessibles parmi les professions réglementées du droit dont la plus fermée, est celle de notaire (51 notaires pour tout le Sénégal).
Nous saluons vos efforts de réforme dans le secteur à travers le projet de décret modifiant et complétant le décret numéro 79-1029 du 05novembre 1979 portant statuts des notaires, et avons l'avantage de vous faire part, de nos observations portant à la fois sur la forme et sur le fond, précédées par quelques avis à titre liminaire.
OBSERVATIONS LIMINAIRES
Il est appréciable de noter que des efforts sont en cours pour réformer le décret portant statut des notaires qui de l'avis presque unanime des praticiens, mérite d'être purgé de ses anachronismes et mis en harmonie avec les objectifs d'émergence économique et d'inclusion sociale, inspirant l'ensemble des politiques publiques actuelles.
Mais cette note positive laisse place au regret eu égard à la rapidité extrême avec laquelle une réforme aussi décisive est menée, le secrétariat de votre ministère allant même jusqu'à inviter la chambre des notaires à faire parvenir ses observations «dans les plus brefs délais».
Il n'est pas non plus heureux que de larges concertations n'aient pas précédées le projet de réformes pour inclure non seulement l'ensemble des parties prenantes, mais également des acteurs indépendants comme, par exemple, le Barreau, le Parquet, le Siège, les Facultés de droit des Universités de DAKAR, Ziguinchor et Saint-Louis, la société civile et des Experts Indépendants. Cela aurait permis de recueillir des avis neutres et de dissiper cette impression d'amoncellement d'intérêts personnels, exprès ou tacites, qui caractérise le projet de texte.
Il nous est en effet revenu que toutes les tractations en cours n'impliquent que la chancellerie et la chambre des notaires du Sénégal. Or, la situation actuelle de blocage et de fermeture de la profession que vous entendez réformer, résulte précisément des actes posés par ces deux institutions. Comment atteindre un résultat différent de celui de vos prédécesseurs, si vous empruntez les mêmes voies et méthodes qu'eux?
Une réforme exclusivement inspirée et orientée vers une meilleure satisfaction de l'intérêt général dans le secteur public du notariat devrait être conduite dans les conditions foncièrement différentes de celles en cours.
SUR LA FORME
Il est question à ce niveau de la construction et de la terminologie relatives au projet de décret.
Il existe au niveau du langage emprunté des motifs de satisfaction puisque de toute évidence un registre de clarté et de simplicité a été privilégié sacrifiant ainsi de manière presque systématique tout archaïsme ou technicité.
Le projet n'appelle à ce niveau aucune observation particulière.
Par contre au niveau de la construction, le statut des notaires a connu depuis le décret de 1979 deux reformes majeures datant successivement de 2002 et de 2009. Ces reformes ont toutes privilégié des modifications de certains articles en laissant subsister d'autres sans changement. Tant est si bien qu'il n'existe aujourd'hui aucun texte unique reprenant l'ensemble des articles encore en vigueur dans le droit positif sénégalais.
Il est regrettable que la reforme actuelle emprunte la même méthode continuant ainsi à accentuer le caractère disparate des différentes dispositions dans différents textes sans faire l'effort de regroupement nécessaire à la clarté et à la compréhension.
Aussi, est-il peu compréhensible qu'à l'heure des défis nouveaux tels que le numérique et la dématérialisation des procédures affectant tous les secteurs d'activité, toutes les réformes ne portent de manière systématique, que sur les conditions d'accès à la profession de notaire (stage et charge).
Ces différentes modifications entament d'ailleurs la prévisibilité des règles applicables aux différentes catégories de postulants. Laquelle prévisibilité constitue une composante indispensable de la sécurité juridique dans la mesure où en l'absence de règles claires, précises et stables, nul ne peut préjuger de ce que seront les décisions administratives par rapport au sort des postulants. Cela est d'ailleurs à l'origine des nombreuses dispositions transitoires dont la succession dans le temps complexifie d'avantage la question.
Nous recommandons à ce niveau un effort supplémentaire de «toilettage» du texte de 1979 afin d'avoir dans un document unique l'ensemble des dispositions applicables au notariat.
AU FOND: Il s'agit ici simplement de voir les différentes options faites au fil des articles par rapport à leur pertinence du point de vue des objectifs spécifiés dans le rapport de présentation du décret. Ce rapport prévoyait dans sa première version que le projet de décret devait «satisfaire au double impératif de l'intégration professionnelle des diplômés en droit et de l'accès de la population au service public de l'authenticité assuré par les notaires».
C'est donc dans cette optique que doit être évaluée la pertinence des options faites à travers les dispositions contenues dans le projet de décret.
L'article premier de la première version du projet de décret datant du mois d'Avril 2018 disposait que la réforme avait pour objet TROIS (03) ARTICLES:
L'article 28 sur l'accès aux fonctions de notaire (suppression du diplôme d'aptitude);
L'article 38 accès au stage de notaire (annualisation du concours d'accès);
L'article42 accès à la charge de notaire (conditions matérielles du concours d'attribution de charge).
Il était donc question globalement de l'annualisation du concours d'accès au stage, de la suppression du diplôme d'aptitude à la profession et de la précision des conditions matérielles d'organisation du concours d'attribution de charge.
Nous inscrivant dans une logique de recherche de solutions, nous avons soumis à votre haute appréciation, par correspondance en date du 22 Mai 2018, des propositions allant dans le sens d'une part de création de charges supplémentaires en se fondant sur les résultats de l'acte III de la décentralisation et, d'autre part, de réduction du nombre des postulants à travers l'attribution de charges à des Société Civiles Professionnelles.
Le 25 Mai 2018 lors de la réunion présidée par Madame le Secrétaire Général du Ministère de la justice, le Directeur des affaires civiles et du Sceau avait avancé que la constitution d'une société civile professionnelle par des postulants serait illégale. Mais, puisqu'il n'y a jamais d'interdiction sans texte, nous lui avons fait observer que rien dans l'article 03 du statut des notaires ne s'opposait à ce que des nouvelles charges de notaires soient attribuées à toute personne titulaire de l'arrêté d'aptitude à la profession.
Nous restions tout de même convaincus que la Direction des Affaires Civiles et du Sceau était animée d'une bonne volonté jusqu'au 11 juin 2018, date à laquelle nous avons pris connaissance avec effarement du fait que dans la seconde version du projet de réforme du décret, l'article 03 a été ajouté comme devant être modifié pour introduire un blocage qu'il ne comportait pas en ces termes « (?) La société civile professionnelle de notaire ne peut être constituée qu'entre deux ou plusieurs notaires titulaires de charge. Elle est agréée par arrêté du ministre chargé de la justice. En cas de dissolution de la société, une charge est attribuée à chaque notaire associé».
Cela constitue la preuve évidente d'abord que la prétendue illégalité des Sociétés Civiles Professionnelles de postulants n'est pas fondée puisque sinon on n'aurait point besoin d'asseoir leur interdiction dans la nouvelle rédaction de l'article 03, mais également que nous avions tort d'avoir foi en l'impartialité de la Direction des Affaires Civiles et du Sceau.
De même, en évoquant de manière laconique la notion de NOTAIRE ASSISTANT sans prendre la peine de bien la définir, c'est une fausse solution que l'on insère dans le texte puisque, de toutes les manières, cela ne confère aucun pouvoir, ni moyen au titulaire du certificat d'aptitude à la profession. S'il devait s'en contenter, il ne serait ni plus, ni moins qu'un clerc à la merci du titulaire de charge.
Or, c'est bien la pire des situations dans la mesure où le concours et les notaires stagiaires qui en sont issus n'ont jamais été accueillis chaleureusement dans les différents offices où ils sont considérés comme de futurs concurrents. Cela se traduit par le fait que CINQ(05) notaires-stagiaires n'ont pas pu rester dans les cabinets d'affectation à la fin de la période de stage.
Enfin, des écueils sont même dressés à l'encontre des pionniers de la profession qui, durant leur carrière, se sont attachés de jeunes associés qui, sachant que «en cas de dissolution de la société, une charge est attribuée à chaque notaire associé» peuvent tout bonnement quitter leurs mentors, qui avec l'âge maintiendraient difficilement l'exploitation de leur office.
Or, sauf à vouloir révolutionner le droit, la dissolution des sociétés civiles professionnelles de notaires relève du droit commun de la dissolution de toutes sociétés civiles professionnelles.
Ainsi existe-t-il deux catégories de cause de dissolution en fonction desquelles, une solution sera prise par rapport à l'attribution de la charge:
  • Des causes de dissolution non contentieuse (démission, décès) dans le cadre desquelles l'associé concerné cède soit entre vifs, soit à cause de mort, ses parts à une personne apte à être notaire, dans les conditions prévues par les statuts de la SCP et par le décret portant statut des notaires, sous la supervision de la tutelle.
  • Des causes de dissolution contentieuse (par exemple en cas d'indélicatesse, de condamnation à certaines peines, de fautes professionnelles, de manquements à la déontologie, de sanctions disciplinaires'). Dans ces derniers cas, l'associé concerné est traduit devant les autorités de tutelles qui prendront la décision qu'il appartiendra par rapport à la conservation ou la perte de sa qualité notaire associé.
Aucun motif sérieux et objectif ne peut donc justifier la réforme de l'article 03 du statut des notaires qui d'ailleurs n'était pas concerné au départ. La réforme proposée sur ce point ne sert qu'à tenter de restreindre votre pouvoir de décision en rendant désormais «illégales», les Sociétés Civiles Professionnelles de postulants pour vous priver de toute possibilité de les agréer.
SUR L'ARTICLE28: SUPPRESSION DU DIPLOME D'APTITUDE A LA PROFESSION
On doit se féliciter de l'abrogation des articles 28 bis et 28 ter relatifs au diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire. Un des nombreux obstacles à l'accès à la profession de notaire est ainsi supprimé même s'il subsiste un «goût d'inachevé» dans la mesure où le concours d'attribution de charge prévu à l'article 42 devrait connaitre le même sort pour atteindre les objectifs annoncés savoir «satisfaire au double impératif de l'intégration professionnelle des diplômés en droit et de l'accès de population au service public de l'authenticité assuré par les notaires».
On doit aussi saluer l'exigence d'un diplôme de maitrise en droit privé qui est remplacé par celui de master en droit « doncpublic ou privé». Egalement la baisse de l'âge de 25 à 24 ans est une avancée majeure.
SUR L'ARTICLE38: MODIFICATION DE LA COMPOSITION DU JURY
  • Annualisation du concours d'accès
A ce niveau, l'effort d'annualiser le concours tout en fixant au cours du premier semestre de chaque année la prise des différents arrêtés portant sur son organisation sont à saluer. Ils obligent ainsi le ministère et les différents acteurs à prendre toutes les mesures nécessaires au cours des six premiers mois de chaque année.
Les mêmes efforts devraient cependant être faits concernant le concours d'attribution de charges qui faute d'être supprimé devrait également être annualisé et les conditions de son organisation clairement définies.
A défaut, il ne peut manquer de se produire «un effet d'entonnoir» par rapport au nombre de stagiaires qui serait ainsi multiplié sans que le nombre de charges ne suive la même cadence donnant ainsi lieu à la multiplication des collectifs de notaires sans charge.
  • Modification de la composition du jury
La version actuelle du décret dispose: «les épreuves du concours sont subies devant un jury désigné par arrêté du Ministre de la justice Garde des Sceaux et composé ainsi qu'il suit:
  • Un magistrat désigné par le premier Président de la Cour d'Appel de Dakar Président;
  • Un magistrat désigné par le Procureur Général près la Cour d'Appel;
  • Un Inspecteur des Impôts et Domaines désigné par le Directeur Général des Impôts et Domaines,
  • Un professeur des facultés de droit désigné par le doyen de la faculté des sciences juridiques de Dakar;
  • Trois notaires désignés par Président de la Chambre des Notaires;
  • Des suppléants sont désignés en nombre égal dans les mêmes conditions.
Cela donne lieu à un jury composé en majorité de personnes indépendantes pour garantir l'objectivité et la neutralité de ses délibérations
Le projet de réforme quant à lui se contente de deux phrases mais lourdes de conséquence: «les épreuves du concours sont subies devant un jury désigné par arrêté du Ministre chargé de la justice sur proposition du Président de la chambre de notaires. Le jury est présidé par un magistrat, sans autres précisions.
Dans ces conditions, les garanties d'objectivité et d'impartialité du concours d'accès ainsi que du concours d'attribution ne sont plus que pure illusion. Comment justifier l'exclusion des magistrats du siège et du parquet? Quelle est la pertinence de l'annulation de la participation de l'inspection des Impôts et des Domaines' Pourquoi se passer des services d'un professeur des universités' Pourquoi la composition du jury doit se faire sur proposition du Président de la chambre des notaires'
Alors que le texte devrait instaurer des gages d'une plus grande méritocratie, ce passage offre précisément au Président de la chambre des notaires et à la chancellerie la possibilité de composer un jury qui à leur guise peut être composé de toutes personnes qu'il leur plaira.
Le texte encourt sur ce point l'annulation pour excès de pouvoir dans la mesure où il supprime les garanties actuelles tenant à la composition même du jury et les remplace par des dispositions pouvant être abusivement employées dans un but d'élimination de certains candidats. Ce n'est pas le fait du hasard si le texte en vigueur prévoit un jury composé de sept membres dont les quatre ne sont pas des notaires. Ce n'est pas non plus pour rien que la réforme envisage de supprimer cette protection dont bénéficient les candidats «orphelins de piston ou de bras longs».
Nous pensons qu'une réforme sérieuse ne peut instaurer un tel changement puisque si modification il doit y avoir, cela doit aller dans le sens de jurys uniquement composés de personnes indépendantes.
  • SUR L'ARTICLE42: l'instauration de la formation théorique au Centre de Formation Judiciaire
L'implication du Centre de Formation Judiciaire(CFJ) dans la formation théorique constitue une des avancées majeures de la réforme. Le notariat s'inscrit ainsi, au même titre que les autres professions réglementées du droit, dans le cadre d'une institution de formation qui n'a plus à faire ses preuves. Seulement, le fait de faire dépendre l'implication du CFJ, de la demande qui sera faite par la chambre des notaires risque de constituer un obstacle à la mise en oeuvre de la réforme.




SUR L'ARTICLE 02 DU PROJET: INSTAURATION D'UN ARTICLE 42 BIS SUR LE CONCOURS D'ATTRIBUTION DE CHARGE
LA CREATION D'UN ARTICLE 42bis: Maintien et précisions sur le concours d'attribution de charge:
En disposant que: «l'attribution de charge vacante ou nouvellement créée se fait par voie de concours», cet article maintient le principe d'un concours rejeté unanimement pour des raisons objectives maintes fois rappelées.
Il porte en lui les gènes de contestations et de multiplication de recours judiciaires notamment pour excès de pouvoir. Il ne débouchera que sur des contentieux qui peuvent être évités.
Comment en effet penser que les notaires peuvent organiser un concours qui a pour objet de leur trouver de futurs concurrents' Comment penser que des notaires même des régions pourront subir des épreuves devant leurs propres confrères et être même corrigés par ces derniers'
En l'absence de formation théorique subie par les actuels postulants, sur quoi le concours d'attribution de charge va se fonder pour déterminer le meilleur candidat? Comment garantir que des notaires ayant chacun son poulain dans la liste des postulants pourront corriger les épreuves et départager ceux-ci en toute objectivité?
A l'issue du concours, quel sera le sort des candidats non reçus dont la plupart seront ceux qui ne se trouvent plus employés dans les cabinets de notaires'
Nous rappelons ici que les dispositions de l'article 42 instituant un concours d'attribution de charge ont été prévues pour régler des situations exceptionnelles et ne sont pas susceptibles d'être appliquées à une promotion et pouvant avoir pour effet l'exclusion de certains de la profession, en violation de tous les principes généraux du droit à l'accès des citoyens aux fonctions publiques par voie de concours national.
De toute évidence ces questions demeureront sans réponses tellement ce le concours d'attribution de charge est dépourvu de sens. En lieu et place, il conviendrait de trouver une solution globale en modifiant l'article 07 du statut des notaires en vue d'instaurer une compétence nationale de tous les notaires. Cela permettra aux offices installés dans les régions de pouvoir recevoir des actes à Dakar ou Thièsoù l'activité économique est plus forte.
Point ne serait plus besoin de trouver des charges aux notaires déjà titulaires de charges.
Concernant les postulants, la solution simple serait de créer autant de charge que nécessaire. A ce jour aucune raison objective et documentée n'a été servie comme obstacle à la création du nombre de charges nécessaires.
Aussi, la perspective de constituer des sociétés civiles professionnelles regroupant les postulants ne devrait plus être écartée compte tenu des arguments développés plus haut.
SUR L'ARTICLE 03: LA RECOMPENSE AU PROFIT DES NOTAIRES DEMISSIONNAIRES
De toutes les dispositions du projet de réforme, celle de son article 03 sont les plus surprenantes et incompréhensibles. Inutile de rappeler que lieu d'affectation des notaires consiste en des communes où ils sont tenus d'avoir leur résidence professionnelle sous peine d'être considérés comme démissionnaires. L'Article 9 du statut des notaires encore vigueur dispose en effet que «Le notaire doit résider au lieu qui lui est fixé par le décret de nomination (?). Le notaire qui ne réside pas dans le lieu qui lui a été fixé est considéré comme démissionnaire. En conséquence, le procureur général propose son remplacement».
Il est très étonnant de trouver dans l'article 03 du projet de réforme que «la charge créée dans une commune où s'est installé (?), un notaire titulaire de charge ne résidant pas au lieu fixé par le décret de nomination lui est, à titre exceptionnel, attribuée».
Cela légitime et encourage les notaires ayant ouvert leur office dans une commune, en contravention de leur décret de nomination et leur confère même une attribution à titre curieusement exceptionnel, toute charge créée dans ladite commune où ils se sont pourtant installés en violation de l'article 09 susvisé.
En lieu et place de l'application de la sanction prévue à leur encontre, c'est une récompense qui est attribuée à ces notaires démissionnaires aux yeux de la loi.
Ce point du projet réforme s'inscrit dans une incohérence scandaleuse avec tous les principes posés dans le décret portant statut des notaires notamment en ses articles 09 et 101. Ce dernier article dispose en effet que «les notaires sont tenus d'habiter personnellement dans la commune où leur résidence a été fixée. Il leur est interdit de recevoir eux-mêmes ou de faire recevoir par une personne à leur service, leurs clients, aux jours et heures fixés, dans un local autre que leur étude».
CONCLUSIONS
Monsieur le Garde des Sceaux, le projet de réforme du décret part de votre bonne volonté de rendre accessible le notariat aux usagers et aux diplômés en droit mais a subi, du fait des mains par lesquelles il est passé, des influences qui en modifient fondamentalement les traits et l'éloignent des motifs généreux qui l'avaient inspiré.
L'annualisation du concours d'accès et la suppression du diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire, sont les seules survivances de cette orientation généreuse.
A l'arrivée, les conditions d'accès sont hautement complexifiées parfois avec subtilité mais toujours avec la volonté de fermeture et de blocage. Chaque point du projet recèle ainsi un but inavoué orienté vers la satisfaction de quelques personnes au détriment de la grande masse des défavorisés.
Il n'est point besoin de rappeler que cette complexification fragilise d'avantage le sort de tous les postulants à une charge de notaire, qui du fait même de leur statut, constitue les maillons les plus faibles de la corporation.
Il ne sert à rien d'en dire d'avantage, surtout à une autorité de votre rang, qui mieux que quiconque sait que gouverner c'est certes se concerter mais c'est aussi décider.
Enfin, il n'est point besoin de courage politique pour s'attaquer aux plus faibles, aux plus pauvres, aux plus jeunes et aux moins influents.





Ampliations:
Présidence de la République;
Primature;
Assemblée Nationale;
Avocats;
Amenesty International;
Presse.

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